El Síndic ja ha intervingut en un cas semblant a aquest, en el marc del qual va trametre les consideracions següents al Departament de Salut:
D'una banda, l'article 48 a) de l'Estatut bàsic de l'empleat públic (en endavant EBEP) recull el permís per mort, accident o malaltia greu de familiar dintre del primer grau de consanguinitat o afinitat. En aquest cas, corresponen tres dies hàbils quan el fet tingui lloc dintre de la mateixa localitat i cinc dies hàbils quan sigui en una localitat diferent. Quan el familiar estigui inclòs dintre del segon grau de consanguinitat o afinitat, el permís és de dos dies hàbils quan el fet tingui lloc dintre de la mateixa localitat i de quatre dies hàbils quan es tracti d'una localitat diferent.
D'altra banda, l'article 19 de la Llei 8/2006, de 5 de juliol, recull el permís per mort, accident, hospitalització o malaltia greu d'un familiar fins al segon grau de consanguinitat o afinitat. En aquest cas el permís té una durada de dos dies hàbils laborables i és ampliable a quatre dies hàbils quan el fet tingui lloc en un municipi diferent del municipi del lloc de treball. També preveu que, excepcionalment, i per motius degudament justificats, es pugui ampliar el permís fins a sis dies laborables.
La llei catalana, a diferència de l'EBEP, afegeix la referència a l'hospitalització, que suposa que hi ha d'haver un ingrés en un centre hospitalari durant un determinat temps que, posteriorment, comporti una alta del subjecte causant.
En vista del contingut dels preceptes esmentats i tenint en compte el caràcter bàsic de l'article 48 de l'EBEP, el Síndic entén que en cas que es mantingui el permís per hospitalització de la llei catalana caldrà determinar si aquesta hospitalització és conseqüència o no d'un accident o d'una malaltia greu, de manera que en funció de cada cas, els dies de permís seran els fixats a l'EBEP o a la Llei 8/2006.
En cap dels dos preceptes -article 48 de l'EBEP i article 19 de la Llei 8/2006- es recull de forma expressa els casos d'intervenció quirúrgica sense hospitalització. L'informe de l'Institut Català de la Salut (en endavant ICS) va assenyalar que els casos de cirurgia major ambulatòria (en endavant CMA) són tractats com a ?permís de flexibilitat horària?, de conformitat amb el document de permisos i llicències penjat a la intranet.
El document de permisos i llicències recull el ?permís de flexibilitat horària recuperable? i conté una definició que reprodueix, bàsicament, la que estableix l'article 22 de la Llei 8/2006. Malgrat el que afirma l'informe de l'ICS, en cap cas es fa constar expressament que els casos de CMA seran tractats com a tal permís.
La flexibilitat horària, atesa la definició que recull la Llei 8/2006, comporta que l'absència del lloc de treball s'hagi de recuperar durant la mateixa setmana. La flexibilitat horària està pensada per a les visites o proves mèdiques d'ascendents o descendents fins al segon grau de consanguinitat o afinitat, i per a reunions de tutoria amb els docents responsables dels fills. Les causes que motiven les absències fruit del permís de flexibilitat horària recuperable no es poden equiparar, automàticament, amb les intervencions quirúrgiques sense hospitalització.
El Reial decret 1277/2003, de 10 d'octubre, pel qual s'estableixen les bases generals sobre autoritzacions de centres, serveis i establiments sanitaris defineix la CMA com la unitat assistencial que, sota la responsabilitat d'un metge especialista, es dedica a la realització de procediments quirúrgics terapèutics o diagnòstics, realitzats amb anestèsia general o local, amb o sense sedació, que requereixen cures postoperatòries de curta durada, per la qual cosa no necessiten ingrés hospitalari.
Com s'ha assenyalat anteriorment, la malaltia greu pot anar associada a una hospitalització. Si això és així, res no impediria pensar que la malaltia greu també pogués anar lligada a casos d'intervenció quirúrgica sense hospitalització, ja que no estem davant d'una visita o una simple prova mèdica (que és el que és objecte dels permisos per flexibilitat horària recuperable).
Atès que no estan clars els contorns del concepte ?malaltia greu?, cal estudiar cada cas per valorar si la malaltia té la condició de greu i si pot generar o no la concessió del permís.
En aquest sentit, hi ha pronunciaments judicials diversos, com ara el que manifesta dubtes que l'operació de cataractes pugui ser considerada com a malaltia greu (Tribunal Superior de Justícia de la Comunitat Valenciana, 16 de juliol de 1999) o el que assenyala que la intervenció coneguda com a ?dit de martell? no pot ser entesa com a malaltia greu (Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, 14 de gener de 1997). En canvi, l'operació quirúrgica de les amígdales d'una menor sí que es considera malaltia greu (Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, 23 de setembre de 2002).
Les sentències coincideixen a manifestar que la ?malaltia greu? és un concepte jurídic indeterminat i que correspon a l'Administració subsumir el cas singular en el fet causant determinat per la norma.
No es posa dubte, per tant, que les intervencions per CMA poden obeir a malalties greus. En aquests casos, d'acord amb l'informe 0002/2012 de l'Agència Espanyola de Protecció de Dades, la cessió de la dada relativa al caràcter greu de la malaltia és imprescindible per poder obtenir el permís. Aquesta cessió té cobertura legal en l'article 7.3 de la Llei orgànica de protecció de dades amb relació a l'article 48.1 a) de l'EBEP, que imposa el requisit de la gravetat de la malaltia, juntament amb el parentiu o l'afinitat, per valorar la concurrència dels requisits per atorgar el permís. En aquest cas, el Síndic entén que també s'hi pot afegir la cobertura legal que ofereix l'article 19 de la Llei 8/2006.
Tot i això, aquesta conclusió ha de ser matisada en virtut del principi de proporcionalitat, de l'article 4.1 Llei orgànica de protecció de dades. Per això, la informació facilitada ha de ser la mínima imprescindible perquè l'òrgan de personal pugui constatar el compliment del requisit legal relatiu a la gravetat, sense que la certificació del facultatiu hagi de fer referència a la concreta malaltia patida
A partir d'aquestes consideracions, el Síndic va suggerir al Departament de Salut:
D'una banda, que no es resolguin les sol·licituds de permís per CMA de forma automàtica reconduint-les cap als permisos de flexibilitat horària recuperable, sinó que s'estudiï adequadament cada petició i s'informi expressament que per tal que aquest permís pugui ser atorgat cal lliurar un certificat del facultatiu en què es posi de manifest el caràcter greu de la malaltia.
I d'altra banda, que mentre no s'arribi a cap acord a la Mesa General de Negociació de l'Administració de la Generalitat de Catalunya, s'informi -en el document de permisos i llicències que està penjat a la intranet corporativa- de la possibilitat de tractar la CMA com a permís per malaltia greu, sempre que s'aporti una certificació del facultatiu que manifesti aquest caràcter.
De moment, el Departament de Salut encara no ha informat de la seva decisió en aquest assumpte.