El Departament d'Interior, Relacions Institucionals i Participació (en endavant DIRIP) indica, tal com exposava la persona interessada, que en data 27 de febrer de 2010 van comparèixer a la comissaria dels Mossos d'Esquadra de Sabadell una treballadora social de Càritas i el jove esmentat, presumptament menor d'edat, i que, davant dels indicis que l'edat real podia no coincidir amb l'edat legal que constava en la seva documentació en regla, i després de posar els fets en coneixement de la fiscalia de menors de guàrdia, va ser conduït a fer-se proves radiològiques de canell i ortopantomogràfiques de determinació de l'edat.
Sobre aquest assumpte, el Síndic recorda que l'article 35 de la Llei orgànica 4/2000, quan estableix que els estrangers menors d'edat han de ser ateses de manera immediata pels serveis de protecció de menors i s'ha informar la Fiscalia, ho fa pels menors indocumentats. En concret, diu:
"3. En los supuestos en que los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado localicen a un extranjero indocumentado cuya minoría de edad no pueda ser establecida con seguridad, se le dará, por los servicios competentes de protección de menores, la atención inmediata que precise, de acuerdo con lo establecido en la legislación de protección jurídica del menor, poniéndose el hecho en conocimiento inmediato del Ministerio Fiscal, que dispondrá la determinación de su edad, para lo que colaborarán las instituciones sanitarias oportunas que, con carácter prioritario, realizarán las pruebas necesarias.
4. Determinada la edad, si se tratase de un menor, el Ministerio Fiscal lo pondrá a disposición de los servicios competentes de protección de menores."
Sobre aquest assumpte, el posicionament del Síndic de Greuges ha estat el de no concebre com a indocumentats els menors que presenten passaports legalment expedits pels seus països d'origen, amb validesa per acreditar la seva identitat davant dels organismes oficials.
De fet, l'experiència d'aquesta institució constata aquesta validesa en nombrosos casos en què la mateixa administració no ha permès a aquests joves, un cop expulsats dels sistemes de protecció de menors, fer ús dels serveis de la xarxa d'atenció d'adults perquè eren considerats menors d'edat, d'acord amb la seva documentació en regla.
Des d'aquest punt de vista, doncs, en altres expedients de queixa, el Síndic ha defensat que no es considerin com a indocumentats aquests nois, i ha demanat que es tingui en compte l'edat que consta en la seva documentació legal sempre que no puguin acreditar legalment una majoria d'edat.
Davant d'aquests arguments, el DIRIP cita la Consulta 1/2009 "Sobre algunos aspectos relativos a los expedientes de determinación de la edad de los menores extranjeros no acompañados", emesa pel fiscal general de l'Estat, quan exposa que:
"Antes de entrar en la materia objeto de la Consulta, es preciso indicar que la situación contemplada en el artículo 35 de la Ley de Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social surge en un contexto de ausencia de documentación acreditativa de la identidad y/o de la edad del presunto menor, o de exhibición de títulos con indicios de falsedad o generados en países que de hecho no garantizan la certeza de los datos que sobre la edad del titular figuran en los mismos, por lo que, existiendo dudas al respecto y no habiendo otros medios para despejarlas, puede ser necesario acudir a la práctica de ciertas pruebas médicas para poder determinar aquélla de modo aproximado."
No obstant això, el Síndic recorda que cal tenir present que les proves mèdiques disposen de marges significatius d'error i que només determinen l'edat de forma aproximada. Això fa que hi hagi nois que responen a una minoria d'edat legal, d'acord amb el que acredita la seva documentació en regla, i que romanen fora del sistema de protecció de menors per una majoria d'edat mèdica aproximada, d'acord amb el resultat de les proves dutes a terme. Amb aquests antecedents, és probable, doncs, que hi hagi menors d'edat reals que romanguin desprotegits per l'Administració, circumstància que vulneraria l'ordenament jurídic vigent.
La Llei 37/1991, de 30 de desembre, sobre mesures de protecció dels menors desemparats i de l'adopció, establia en l'article 2 que "l'organisme competent [...] ha de prendre les mesures necessàries per a assolir la protecció efectiva dels menors desemparats [...]." i que "es considera que el menor està desemparat: a) Quan manquen les persones a les quals per llei correspon d'exercir les funcions de guarda, o quan aquestes persones estan impossibilitades per a exercir-les o en situació d'exercir-les amb greu perill per al menor".
Per tant, el Síndic entén que el circuit que segueixen els Mossos d'Esquadra quan detecten un menor estranger immigrat no acompanyat amb aparença de major d'edat, d'acompanyar-lo a Fiscalia de Menors abans de fer-ho als serveis de protecció de menors, pot afavorir l'existència d'aquestes situacions de desprotecció davant de casos en què efectivament els joves siguin menors d'edat.
Aquest posicionament es basa en els aspectes següents:
1. Si les proves mèdiques determinen l'edat de forma aproximada, i aquestes només s'han de fer davant d'indicis de falsejament de l'edat, el Síndic considera que l'aparença física no hauria de ser l'únic indici per determinar si l'edat de la documentació legal no s'ajusta a l'edat real.
L'exploració de l'experiència prèvia del menor en el país d'origen o al llarg del periple migratori seguit i l'establiment de comunicacions amb la família d'origen, per exemple, són actuacions que poden aportar indicis més valuosos que l'aparença física a l'hora de determinar una presumpta majoria d'edat, i més si es té en compte que les valoracions sobre l'aparença física que puguin fer persones d'origen autòcton no especialistes poden estar esbiaixades per raó de raça.
El Síndic considera més garantista dur a terme proves mèdiques per determinar l'edat amb aquesta exploració prèvia per part de professionals qualificats. Per tant, entén que si els Mossos d'Esquadra posessin a disposició immediata de la DGAIA aquests joves, els serveis corresponents podrien fer aquestes exploracions prèvies. Així es garanteix millor el dret a la protecció immediata dels joves que siguin realment menors d'edat (sigui quin sigui el resultat d'aquestes proves).
Com ja s'ha esmentat, el circuit que actualment segueixen els Mossos d'Esquadra, en canvi, fa que alguns d'aquests joves vegin determinada la seva possible majoria d'edat únicament a través d'unes proves mèdiques que tenen com a resultat una edat aproximada.
2. Es pot entendre que el circuit que actualment segueixen els Mossos d'Esquadra pot no suposar un incompliment del deure de l'Administració a garantir la protecció immediata dels menors desemparats quan la realització i l'obtenció dels resultats de les proves d'edat es produeixen també de forma immediata, i quan la Fiscalia de Menors resol sobre la seva situació de desemparament.
Si bé s'ha accelerat en els darrers mesos el temps que es destinava a la realització de les proves d'edat, l'experiència del Síndic constata que en nombrosos casos aquestes proves no es duen a terme de forma immediata. Diversos menors han manifestat a aquesta institució que han hagut d'esperar moltes hores a les dependències de la Fiscalia o en dependències hospitalàries, de vegades amb alguna nit inclosa, abans que aquest procediment no ha quedat resolt.
El Síndic entén que, quan això succeeix, aquest tracte no és dignificant, especialment quan es pot tractar de menors d'edat.
Sobre aquest assumpte, recorda que la Llei dels drets i les oportunitats en la infància i l'adolescència, recentment aprovada pel Parlament de Catalunya, recull en l'article 110.2. que "quan els infants i els adolescents immigrats no acompanyats no puguin acreditar documentalment la minoria d'edat o es tingui dubtes sobre la veracitat de la documentació aportada, el departament competent en matèria de protecció dels infants i els adolescents els ha d'oferir l'atenció immediata que necessitin mentre es fan les gestions i els tràmits establerts per la legislació sobre estrangeria per a determinar-ne l'edat".
El Síndic considera, doncs, que posar aquests joves a disposició immediata de la DGAIA garanteix millor la seva protecció immediata.
3. En el seu informe, el DIRIP exposa que el jove disposava de cinc dies per formular al·legacions sobre la decisió de la Fiscalia de Menors. No obstant això, sorprèn que en cap moment d'aquest procés l'esmentat jove no va disposar d'assistència lletrada.
També exposa que el mateix dia va manifestar la voluntat de presentar al·legacions, per la qual cosa va ser acompanyat a un centre de menors, mentre les seves al·legacions no fossin resoltes.
Es pot imaginar que, davant d'aquesta manca d'assistència lletrada "in situ", hi deu haver joves que presenten, d'acord amb les proves mèdiques, una majoria d'edat aproximada i que no manifesten una voluntat de presentar al·legacions per desconeixement fins al cap de diversos dies. En cas de ser realment menors d'edat, aquests joves han estat diversos dies desprotegits per l'Administració de protecció de menors, tot i haver sol·licitat la seva empara.
Davant la possibilitat que aquests joves puguin presentar al·legacions en qualsevol moment dins del termini de cinc dies posteriors, i que la resolució sobre la seva majoria d'edat no sigui encara ferma fins que no conclou aquest període, el Síndic considera més adequat que els Mossos d'Esquadra posin aquests joves a disposició de la DGAIA, preferiblement abans de dur a terme les proves mèdiques, o alternativament després (durant el període de temps en què aquests joves poden presentar al·legacions).
Aquesta protecció per part de la DGAIA no només ha de garantir la protecció de forma immediata dels joves que realment puguin resultar ser menors d'edat, sinó que també pot afavorir el coneixement de les vies de defensa dels seus drets.
D'acord amb aquestes consideracions, el Síndic suggereix al DIRIP que garanteixi la protecció immediata dels menors estrangers immigrats no acompanyats i que els posi a disposició de la DGAIA, preferiblement abans de dur a terme les proves mèdiques a instàncies de la Fiscalia de Menors.
Per la seva banda, el Departament d'Acció Social i Ciutadania (en endavant DASC) exposa que en data 17 de juliol de 2010 es va signar el Protocol d'actuació en l'àmbit de menors entre la Secretaria d'Infància i Adolescència i la Direcció General de la Policia del Departament d'Interior. Així, a fi d'acabar de valorar la coordinació prevista, el Síndic demana poder disposar del contingut d'aquest protocol.
Pel que fa al protocol d'actuació que es va aplicar en el cas objecte de queixa, el Síndic informa el DASC que en data 23 de juny de 2010 va trametre al DIRIP una resolució que qüestionava els circuits emprats. Per tant, també reitera el contingut d'aquesta resolució en el marc de la intervenció del DASC.
Així mateix, i d'acord amb el seu informe, el Síndic indica que desconeix quina és la situació actual del jove esmentat. D'acord amb el que el DASC ha tramès en el marc d'altres expedients de queixa relacionats amb la situació de joves estrangers immigrats sense referents familiars, és possible que hagi estat expulsat del sistema de protecció per majoria d'edat determinada a partir de proves mèdiques.
Davant d'aquest possible fet, el Síndic tramet la mateixa resolució feta arribar en data 8 de juliol de 2010 en el marc dels expedients de queixa Q-03996/09, O-00535/10, Q-00761/10, O-00970/10 i O-00971/10, amb els continguts següents:
En general, d'acord amb les indicacions que s'han fet arribar, els joves esmentats, un cop la DGAIA resol el tancament d'expedient per majoria d'edat, i sempre que aquests ho acceptin, acostumen a ser acompanyats per educadors dels centres d'acollida al Servei d'Atenció a Immigrants Estrangers i Refugiats (SAIER) o de la xarxa d'adults, amb un informe de derivació elaborat pel centre.
Una vegada efectuada aquesta derivació, la DGAIA acostuma a posar la situació en coneixement de l'Àrea de Suport als Joves Tutelats i Extutelats, per si consideren necessari efectuar alguna actuació.
Un cop aquests joves són a la xarxa d'adults, i sempre que l'Àrea de Suport als Joves Tutelats i Extutelats desestimi iniciar cap actuació, la DGAIA no en fa cap seguiment. Segons s'exposa, es desconeix la situació d'aquests joves, atès que els recursos als quals són derivats no depenen de la DGAIA. Això també succeeix amb joves que abandonen el sistema de protecció per majoria d'edat legal, sense haver-se dut a terme proves mèdiques (Q 03996/09, per exemple).
Amb tot, en el marc de l'expedient número 05829/09, s'exposa que un percentatge elevat de joves a prop d'assolir la majoria d'edat i amb un perfil adequat són derivats a pisos gestionats per l'Àrea de Suport als Joves Tutelats i Extutelats.
Sobre això, el Síndic fa les consideracions següents:
1. D'entrada, en el marc d'altres expedients de queixa, ja s'ha manifestat el posicionament d'aquesta institució en relació amb els joves que són legalment menors d'edat per passaport o altra documentació en regla i que són considerats majors d'edat a partir de proves mèdiques.
El Síndic recorda que les proves mèdiques tenen marges d'error significatius i considera que s'haurien d'aplicar només a joves indocumentats, o a joves sobre els quals no hi ha cap indici de minoria d'edat. De fet, el Síndic, quan els joves estan convenientment documentats, defensa que no haurien de ser expulsats mentre no tinguin una nova documentació en regla que n'acrediti la majoria d'edat. Aquest posicionament intenta evitar vulneracions del dret a la protecció dels menors, i preservar que cap jove sobre el qual hi hagi algun mínim indici sobre la seva possible minoria d'edat quedi fora del sistema de protecció de menors. Partides de naixement, passaports en regla, etc. proven legalment aquesta minoria d'edat.
2. Atès que aquest suggeriment del Síndic no ha estat, per ara, acceptat, el Síndic suggereix que es presti, si bé no una plena protecció, el màxim acompanyament possible als joves que mantenen una minoria d'edat legal segons la seva documentació en regla, i que són expulsats del sistema de protecció.
Com ja s'ha mencionat, d'acord amb els mínims indicis d'una possible minoria d'edat real i amb la manca de referents familiars, el Síndic considera que aquests joves haurien de rebre un tracte i un seguiment específics.
Segons la informació que consta, només es presta aquesta atenció específica a joves sobre els quals actua l'Àrea de Suport als Joves Tutelats i Extutelats. Si bé, segons esmenta el DASC, n'hi ha molts que reben aquest tipus de suport, sigui amb l'admissió a recursos residencials, sigui amb la tramitació de documentació, sigui amb la derivació a determinats recursos formatius, la manca de referents familiars i la minoria d'edat legal -segons la documentació en regla- hauria de garantir aquesta atenció al conjunt dels joves que es troben en aquesta situació.
3. Aquest acompanyament en el seu procés de transició a la majoria d'edat, segons la informació que consta, tampoc no està garantit per als joves que abandonen el sistema de protecció per majoria d'edat legal, d'acord amb la seva documentació en regla. La participació d'aquests joves a recursos de transició és fonamental, atesa la seva manca de referents familiars.
4. El DASC fa saber que l'Àrea de Suport als Joves Tutelats i Extutelats condiciona la seva intervenció en funció de l'adequació del perfil dels joves. Tanmateix, es desconeixen els criteris que considera per determinar l'adequació del perfil. En aquest sentit, el Síndic demana conèixer quins són aquests criteris, quina proporció de joves que ha abandonat el sistema de protecció durant l'any 2009 i 2010 -per majoria d'edat mèdica o per majoria d'edat legal- s'ha beneficiat de la intervenció del pla, i amb quin tipus de mesures.
En qualsevol cas, d'acord amb les necessitats de suport d'aquests joves sense referents familiars, el Síndic considera inadequat limitar les actuacions d'acompanyament a la transició a la majoria d'edat a una tipologia determinada de joves.
Ateses aquestes consideracions i d'acord amb les directrius europees en aquesta matèria, el Síndic suggereix al DASC que estableixi dispositius de transició a la majoria d'edat que puguin donar resposta a les necessitats de la diversitat de joves estrangers no acompanyats sense referents familiars.
En aquest sentit, suggereix que els joves dels expedients de queixa esmentats més amunt siguin acollits a aquestes mesures de transició.
Finalment, a través dels mitjans de comunicació, s'ha tingut coneixement que aquest jove ha mort. Per tant, el Síndic demana que, juntament amb la resposta a la resolució feta, el DASC aporti informació detallada sobre les actuacions de seguiment del procés d'integració social del jove esmentat, des del moment en què va ser expulsat del sistema de protecció.