Un cop rebut el Protocol d'actuació entre la Secretaria d'Infància i Adolescència del DASC i la Direcció General de la Policia del Departament d'Interior, Relacions Institucionals i Participació (en endavant DIRIP) per garantir la protecció dels infants i adolescents en situació de risc o desemparament, signat a Barcelona en data 18 de juny de 2010, el Síndic indica a tots dos departaments el següent:
L'apartat vuitè, referent a infants i adolescents estrangers no acompanyats, estableix els procediments d'actuació de les administracions esmentades en funció de diferents situacions documentals per part d'aquests infants i adolescents.
En concret, el punt 8.4. estableix el procediment d'actuació quan l'infant o adolescent no aporta documentació identificativa, que consisteix en:
"a) Quan es localitza una persona estrangera indocumentada la minoria d'edat de la qual no es pot establir amb seguretat, la Policia de la Generalitat-Mossos d'Esquadra (PG-ME) posa el fet en coneixement immediat del Ministeri Fiscal [...].
b) En el cas que, d'acord amb l'aspecte físic de la persona localitzada, la seva minoria d'edat no ofereixi dubtes, la PG-ME, amb la finalitat d'establir les necessitats assistencials de l'infant o adolescent (per exemple, escolarització, centre de protecció més adequat o data de tancament de l'expedient de protecció per majoria d'edat), sol·licita igualment la intervenció del Ministeri Fiscal [...].
El Ministeri Fiscal s'ha de pronunciar sobre l'actuació procedent en aquests casos, en el marc de les seves pròpies competències.
c) El Ministeri Fiscal procedeix a la determinació de l'edat, d'acord amb la legislació d'estrangeria i la seva normativa interna. La PG-ME realitza l'acompanyament de l'infant o adolescent fins el centre mèdic corresponent, seguint les indicacions del Ministeri Fiscal.
d) Determinada la minoria d'edat, el Ministeri Fiscal posa la persona menor a disposició de la DGAIA, perquè faciliti a l'infant o adolescent l'atenció immediata establerta en la legislació d'estrangeria i en la legislació d'infància i adolescència. A tal efecte, la DGAIA informa a la PG-ME del centre assignat per tal que realitzi l'acompanyament de la persona menor.
e) En el moment del lliurament de l'infant o adolescent, la PG-ME lliura al personal del centre la documentació aportada pel Ministeri Fiscal [...]."
D'altra banda, el punt 8.5. estableix el procediment d'actuació quan l'infant o adolescent aporta documentació identificativa (passaport, document d'identitat del país d'origen o equivalents -bé original o una còpia autenticada amb dubtes sobre la seva validesa, bé en còpia no autenticada- que consisteix en:
"a) Si la persona localitzada aporta documentació que la identifica, sigui original o fotocòpia [...], la PG-ME actua de la manera següent:
- la unitat competent es posa en contacte amb la DGAIA per tal de consultar el centre en què s'ha d'ingressar la persona menor per fer efectiva l'atenció immediata corresponent.
- la PG-ME acompanya l'infant o adolescent, i lliura al personal del centre la corresponent diligència d'entrega, així com la documentació identificativa aportada.
[...]
c) Si existeixen dubtes sobre la validesa del document d'identificació aportat per la persona menor d'edat, i sense perjudici de l'atenció immediata preceptiva, la PG-ME realitza les diligències oportunes, i informa dels resultats la Fiscalia de Menors i la DGAIA, als efectes que corresponguin en cada cas.
d) Si la persona menor aporta documentació vàlida que acredita la seva minoria d'edat, però, el seu aspecte físic fa dubtar raonablement sobre l'edat acreditada, la PG-ME, abans de posar la persona esmentada a disposició de la DGAIA, informa el Ministeri Fiscal, als efectes oportuns, i sense perjudici de l'atenció immediata que correspongui i, arribat el cas, de les diligències penals per falsedat documental pertinents."
Després d'estudiar el contingut d'aquests punts, el Síndic fa les consideracions següents:
1. Aquest protocol estableix que, en cas de joves indocumentats que manifesten ser menors d'edat, i que poden tenir-ne l'aparença física, o de joves documentats sobre els quals la PG-ME té dubtes de la veracitat de les dades contingudes en la documentació identificativa aportada, la PG-ME informa el Ministeri Fiscal i posa a la seva disposició aquests joves.
Com ja s'ha manifestat en el marc de l'expedient Q-01104/10 i altres, el Síndic considera que el circuit que recull aquest protocol, d'acompanyar aquests joves per part de la PG-ME a Fiscalia de Menors amb caràcter previ als serveis de protecció de menors, pot afavorir l'existència de situacions de desprotecció davant de casos en què efectivament els joves (especialment si tenen aparença de majors d'edat) siguin menors d'edat.
Aquestes situacions de desprotecció tenen a veure amb els elevats marges d'error de les proves de determinació d'edat, amb la manca de valoració d'altres dimensions de la història de vida d'aquests joves per determinar-ne l'edat, amb aspectes de l'atenció rebuda fins que el Ministeri Fiscal resol els dubtes sobre l'edat, amb l'absència d'assistència lletrada garantida durant aquest procés, etc. Davant d'aquesta realitat, el Síndic ja va indicar que posar a disposició immediata de DGAIA aquests joves garanteix millor la seva protecció immediata.
En vista d'aquest fet, doncs, i d'acord amb la resolució prèvia de l'expedient Q-01104/10 i altres de posar a disposició immediata de la DGAIA aquests joves estrangers immigrats no acompanyats, el Síndic suggereix que es revisi el Protocol d'actuació entre la Secretaria d'Infància i Adolescència del DASC i la Direcció General de la Policia del DIRIP per garantir la protecció dels infants i adolescents en situació de risc o desemparament, signat a Barcelona en data 18 de juny de 2010, a fi de garantir una millor protecció immediata d'aquests menors.
2. Dit això, val a dir que el Protocol esmentat no només no posa a disposició immediata de la DGAIA aquests joves, encara que hi pugui haver algun indici raonable de minoria d'edat (aparença física, documentació en regla, etc.), sinó que en alguns supòsits (indocumentació) ni tan sols garanteix que s'informi de manera immediata la DGAIA, a fi que desenvolupi les actuacions de protecció immediata que corresponguin.
Pel que fa als menors estrangers no acompanyats indocumentats, el Síndic recorda que la Llei orgànica 2/2009, d'11 de desembre, de reforma de la Llei orgànica 4/2000, d'11 de gener, sobre drets i llibertats dels estrangers a Espanya i la seva integració social, estableix en l'article 35 que "en los supuestos en que los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado localicen a un extranjero indocumentado cuya minoría de edad no pueda ser establecida con seguridad, se le dará, por los servicios competentes de protección de menores, la atención inmediata que precise, de acuerdo con lo establecido en la legislación de protección jurídica del menor, poniéndose el hecho en conocimiento inmediato del Ministerio Fiscal, que dispondrá la determinación de su edad, para lo que colaborarán las instituciones sanitarias oportunas que, con carácter prioritario, realizarán las pruebas necesarias.
Determinada la edad, si se tratase de un menor, el Ministerio Fiscal lo pondrá a disposición de los servicios competentes de protección de menores de la Comunidad Autónoma en la que se halle."
La normativa esmentada, doncs, preveu que els menors indocumentats han de ser atesos pels serveis competents de protecció de menors, fet que s'ha de posar en coneixement del Ministeri Fiscal. Aquest protocol, doncs, no garanteix necessàriament aquesta atenció immediata dels menors indocumentats, des del moment en què no s'informa de manera immediata la DGAIA, ni s'estableix cap procediment de coordinació entre PG-ME i DGAIA per garantir aquesta atenció immediata.
Pel que fa als menors estrangers no acompanyats documentats, el Protocol recull el deure de la PG-ME d'informar la DGAIA, encara que només preveu aquesta atenció immediata, sense establir com s'articula la coordinació entre la PG-ME i la DGAIA per fer-la efectiva, en el cas de menors amb documentació identificativa dubtosament vàlida.
En el cas dels menors que aporten documentació vàlida que acredita la seva minoria d'edat però que el seu aspecte físic fa dubtar raonablement sobre l'edat acreditada, de la mateixa manera que succeeix amb els menors indocumentats, el Protocol no preveu aquesta atenció immediata per part de DGAIA, i els joves esmentats només es posen a disposició dels serveis de protecció de menors si s'ha informat prèviament al Ministeri Fiscal.
Tot i que l'article 35 de la Llei orgànica 2/2009, d'11 de desembre, de reforma de la Llei orgànica 4/2000, d'11 de gener, sobre drets i llibertats dels estrangers a Espanya i la seva integració social, prèviament esmentat, fa referència a menors indocumentats, estableix una corresponsabilitat més gran per part de DGAIA en l'atenció immediata dels menors estrangers immigrat no acompanyats del que ho fa el Protocol també esmentat.
En aquest mateix sentit, es pot citar la Llei 14/2010, del 27 de maig, dels drets i les oportunitats en la infància i l'adolescència, que preveu en l'article 110, de mesures cautelars, que "l'òrgan competent de la Generalitat en matèria de protecció dels infants i els adolescents, els serveis socials especialitzats i el serveis socials bàsics tenen l'obligació de prestar l'atenció immediata que necessiti qualsevol infant o adolescent, en funció de llur competència", i afegeix que "quan els infants i els adolescents immigrats no acompanyats no puguin acreditar documentalment la minoria d'edat o es tingui dubtes sobre la veracitat de la documentació aportada, el departament competent en matèria de protecció dels infants i els adolescents els ha d'oferir l'atenció immediata que necessitin mentre es fan les gestions i els tràmits establerts per la legislació sobre estrangeria per a determinar-ne l'edat".
En aquest sentit, el Síndic considera que el Protocol esmentat és contrari a aquest article previst en la Llei 14/2010, del 27 de maig, dels drets i les oportunitats en la infància i l'adolescència, des del moment en què no preveu atencions immediates per part de la DGAIA simultàniament a l'actuació del Ministeri Fiscal de determinació de la seva minoria o majoria d'edat òssia.
En vista d'aquestes consideracions afegides, el Síndic demana novament que es revisi el Protocol d'actuació entre la Secretaria d'Infància i Adolescència del DASC i la Direcció General de la Policia del DIRIP per garantir la protecció dels infants i adolescents en situació de risc o desemparament, signat a Barcelona en data 18 de juny de 2010, a fi de garantir l'atenció immediata d'aquests menors per part dels serveis de protecció de menors.
3. Aquestes consideracions són pertinents per als casos de minoria d'edat, però també per als joves estrangers immigrats no acompanyats als quals el Ministeri Fiscal ha determinat la seva majoria d'edat, sigui com a resultat de les proves mèdiques de determinació estimativa de l'edat òssia, sigui com a resultat de la negativa del mateix jove a sotmetre's a aquestes proves.
Un cop el Ministeri Fiscal determina que, a partir d'aquests indicis, un jove és major d'edat, cal tenir present que, d'acord amb la informació aportada per la Fiscalia Superior de Catalunya, el Decret de fiscalia, que activa o inhibeix la intervenció dels serveis de protecció de menors, té un període d'al·legacions que gira al voltant dels cinc dies.
D'acord amb els principis que regulen el procediment administratiu, l'existència d'un període d'al·legacions comporta que aquest decret de fiscalia no hauria de ser ferm fins que no s'exhaureix aquest període, ja que pot ser revocat.
Pot donar-se el cas, doncs, de joves menors d'edat que veuen decretada per la fiscalia la seva majoria d'edat i que posteriorment, presentades les al·legacions, es demostri la seva minoria d'edat real.
Des d'aquesta perspectiva, atesa la responsabilitat que té la DGAIA, com a departament competent en matèria de protecció dels menors desemparats, d'atendre les situacions de desemparament, i atesa la situació social precària amb què es troben aquests joves estrangers immigrats no acompanyats, el Síndic considera que DGAIA ha de garantir de manera immediata l'atenció dels joves sobre els quals hi ha indicis de minoria d'edat, com a mínim, fins que no conclogui el període d'al·legacions. L'experiència de les diferents queixes presentades al Síndic constata que en nombroses ocasions aquesta atenció no es proveeix.
En vista d'aquestes consideracions addicionals, el Síndic suggereix també que es revisi el Protocol d'actuació entre la Secretaria d'Infància i Adolescència del DASC i la Direcció General de la Policia del DIRIP per garantir la protecció dels infants i adolescents en situació de risc o desemparament, signat a Barcelona en data 18 de juny de 2010, a fi de garantir l'atenció immediata d'aquests joves estrangers immigrats no acompanyats per part de la DGAIA mentre no conclou el període previst per a al·legacions i no es resolen, en cas d'haver-se presentat.
En el marc de l'expedient Q-01104/10 i altres, ja es feia esment a la importància de garantir aquesta atenció, no només per la precarietat social amb què es troben aquests joves i per garantir la protecció de forma immediata dels joves que realment puguin resultar ser menors d'edat, sinó també per afavorir el coneixement de les vies de defensa dels seus drets. Com ja es va indicar, hi ha joves que no tenen garantida en cap moment d'aquest procés assistència lletrada, i que poden veure minvades les seves oportunitats de defensa de drets, com ara a l'hora de presentar al·legacions. És en aquest sentit que, tal com es va comentar, el Síndic considera més adequat que els Mossos d'Esquadra posin aquests joves a disposició de la DGAIA, preferiblement abans de la sotmetre'ls a les proves mèdiques, i durant el període de temps en què aquests joves poden presentar al·legacions.
4. Després d'analitzar el paper que tenen les diferents institucions que intervenen en aquest assumpte i els procediments establerts d'atenció dels joves estrangers immigrats no acompanyats, sembla com si el protocol esmentat respongui més a una voluntat d'evitar problemes de governabilitat del sistema de protecció, que presenta una certa saturació de places tal com constatava l'Informe extraordinari sobre el sistema de protecció d'infants i adolescents de Catalunya, presentat al Parlament de Catalunya l'any 2009, i de controlar els fluxos immigratoris i els canals de regularització de persones majors d'edat que al·leguen una falsa minoria d'edat, que no pas per atendre de manera òptima joves menors d'edat sense referents familiars en situació de vulnerabilitat social. En altres paraules, sembla com si el Protocol estigués dissenyat per respondre millor al problema dels joves majors d'edat que al·leguen una minoria d'edat, que no pas al dels joves menors d'edat que ho són en realitat i que estan desprotegits (tinguin o no aparença física de menors, tinguin o no documentació).
Si aquest fos el cas, el Síndic recorda que la Convenció sobre els drets de l'infant, adoptada per l'Assemblea General de les Nacions Unides, el 20 de novembre de 1989, estableix en el seu article 3 que "en totes les accions que concerneixen l'infant, tant si són portades a terme per institucions de benestar social públiques o privades, tribunals de justícia, autoritats administratives o cossos legislatius, la consideració principal ha de ser l'interès primordial de l'infant".
Així mateix, la Llei 14/2010, de 27 de maig, dels drets i les oportunitats en la infància i l'adolescència, recull com a principi rector en l'article 5 l'interès superior de l'infant o l'adolescent, i més concretament diu que "l'interès superior de l'infant o l'adolescent ha d'ésser el principi inspirador i fonamentador de les actuacions públiques", i que "les normes i les polítiques públiques han d'ésser avaluades des de la perspectiva dels infants i els adolescents, per garantir que inclouen els objectius i les accions pertinents adreçats a satisfer l'interès superior d'aquestes persones".
Tal com ja s'ha manifestat, el Síndic entén que aquest protocol no té en compte plenament aquest interès primordial de l'infant, des del moment en què aquests circuits recollits en el protocol semblen ser més funcionals per atendre les situacions de falsa minoria d'edat, i des del moment en què hi ha altres circuits i procediments que garantirien una millor protecció dels menors estrangers immigrats no acompanyats.