La promotora es queixa de la manca de resolució de la Direcció General d'Urbanisme d'un recurs d'alçada que va presentar contra la resolució de finalització d'un expedient complex de protecció de la legalitat urbanística, sense tenir en compte un informe emès pel Departament de Medi Ambient i habitatge (en endavant DMAH).
La persona interessada exposa que, tot i que va acordar iniciar les obres d'enderrocament el mes de maig de 2009, l'Ajuntament de Garcia va rebre un informe del DMAH de data 4 de novembre de 2008 en què s'informava de forma favorable sobre l'expedient d'enderrocament de les edificacions situades dins la Xarxa Natura 2000. Tot i això, les obres d'enderrocament estaven condicionades al fet que es fessin fora del període de febrer a juny, ja que el lloc on s'havien de fer estava considerat àrea d'interès faunístic.
Un cop estudiat amb deteniment els fets i el procediment seguit tal com es descriuen a l'informe de resposta que va trametre l'anterior DPTOP, el Síndic conclou que no s'ha tingut present a l'hora de resoldre el recurs d'alçada el contingut de l'informe del DMAH en què s'autoritzaven les obres amb el condicionant de fer-les fora del període de febrer a juny de l'any 2009 (i no pas de l'any 2008, com així s'indica en la resolució del recurs d'alçada).
De fet, el Síndic recorda que si s'hagués tingut en compte l'informe en el marc del procediment i no tan sols en la resolució del recurs, el DPTOP hagués assenyalat un termini que no hauria estat "durant el mes de maig" sinó que hauria fet referència al mes de juliol, que era quan finalitzava el període indicat en la carta enviada el 5 de maig que recordava a la persona interessada que calia iniciar les obres d'enderrocament.
Per tant, cal tenir present que, tot i que la persona interessada no va donar resposta al requeriment per un seguit de circumstàncies, el DPTOP, en aquesta notificació del mes de maig, li requeria que portés a terme una acció que era contrària a les indicacions d'una altra administració.
D'altra banda, de la documentació de què es disposa no es pot concloure que en aquest cas l'aplicació de la sanció que finalment s'imposa sigui proporcionada.
Certament, no correspon al Síndic determinar la concurrència o no de circumstàncies que poden modular la responsabilitat de la persona interessada. Tanmateix, de la documentació aportada se'n desprèn que la promotora haurà d'enderrocar quasi tota la construcció. Per això, i llevat que es disposi d'altra informació que ho justifiqui, no sembla proporcionat que s'incrementi la sanció preceptiva fins a la quantia del benefici obtingut, segons permet l'article 211.4 del Decret legislatiu 1/2005, de 26 de juliol, pel qual s'aprova el Text refós de la Llei d'urbanisme.
Per tant, el Síndic recorda que cal respectar en el procediment sancionador el principi de proporcionalitat que es recull tant a l'article 106 de la Constitució espanyola com a l'article 131.3 de la Llei 30/1992, de 26 de novembre, de règim jurídic de les administracions públiques i del procediment administratiu comú. Malgrat que per mitjà de la resolució del recurs d'alçada es va concloure que la infracció urbanística passava de ser "molt greu" a "greu", s'observa que l'import de la sanció continua sent el mateix malgrat que es reduïssin 6.010 euros en virtut de l'article 279.5 del Reglament de la Llei d'urbanisme: "quan s'incrementa l'import de la sanció fins a abastar la quantia del benefici obtingut per l'infractor, perquè aquest és superior, s'ha de descomptar del benefici el cost estimat de les actuacions pertinents de reposició dels béns i situacions al seu estat primitiu, sens perjudici de la liquidació que s'ha de practicar tenint en compte el cost que finalment resulti de l'execució efectiva d'aquestes actuacions".
El Síndic també recorda que, tot i que l'Administració disposa d'un marge d'actuació en la imposició de sancions dins dels límits legalment previstos, en tot cas, cal que es ponderin les circumstàncies concurrents per aconseguir la proporcionalitat entre els fets que s'imputen i la responsabilitat que s'exigeix. Per tant, si es qualifiquen de greus els fets que en un primer moment s'havien qualificat de molt greus, no sembla que el fet d'imposar el mateix import de la sanció respecti el criteri de proporcionalitat.
Així, doncs, no es qüestiona que, en aquest cas, l'objectiu de l'Administració és restablir les coses a la situació anterior a la comissió de la infracció per evitar la persistència fàctica de la irregularitat urbanística realitzada i, alhora, evitar que la comissió d'una infracció urbanística pugui suposar beneficis per l'infractor. Però sembla raonable que sigui en el cas que persisteixin els beneficis per a l'infractor i aquests no quedin absorbits per la sanció, que cal incrementar-ne el valor, ja que si no, es permetria un enriquiment injust fonamentat en una vulneració de l'ordenament jurídic.
Arribats a aquest punt, cal determinar quin és el benefici obtingut en aquest cas. Llevat que es disposi d'una altra documentació que ho contradigui, el Síndic recorda que la Sala Contenciosa Administrativa del Tribunal Suprem, en la sentència de 27 de juny de 1988, va concretar quins requisits calia reunir per determinar que el benefici que resulta d'una infracció urbanística sigui superior a la sanció que correspon, i que, per tant, es pot incrementar en la quantia equivalent al benefici obtingut, en primer lloc, per l'existència real d'uns beneficis; en segon lloc, per la seva persistència després de la reposició de les coses al seu estat primitiu; i en tercer lloc, per la insuficiència del cost de la reposició i de la sanció per anul·lar la persistència dels beneficis ensementats.
Així doncs, partint de la certesa de la infracció, que el Síndic en cap cas no discuteix, si la parcel·la es retorna a l'estat original no es pot concloure que es conservin els beneficis que la infracció ha reportat a la persona interessada.
Amb aquestes consideracions, el Síndic suggereix al Departament de Territori i Sostenibilitat que valori de nou les circumstàncies d'aquest cas en el marc de la resolució del recurs extraordinari de revisió, i que se li comuniquin les mesures, que si escau, es prendran.
Posteriorment, el Departament de Territori i Sostenibilitat ha tramès un informe de la direcció General d'Ordenació del Territori i Urbanisme segons el qual el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya ha dictat una sentència que disposa que la llicència d'obres atorgada a la persona interessada i l'acte administratiu del consistori són nuls de ple dret, i cal enderrocar la construcció existent a la parcel·la de la promotora.