El Departament d'Ensenyament, en la resolució del recurs d'alçada presentat per la persona interessada derivat de la sol·licitud d'anul·lació de la matriculació de la seva filla, assenyala que en el moment en què es va rebre la sol·licitud de canvi de centre, ni la nova escola ni la comissió de garanties d'admissió tenien coneixement de la situació familiar de l'alumna ni de la negativa del pare al canvi de centre.
Així mateix, en la resolució es recorda que qui té la guarda i custòdia de la menor és la mare, i que aquesta condició ofereix una aparença de credibilitat en tots aquells actes de representació que es duguin a terme.
D'altra banda, el Departament es remet a les Instruccions per a l'organització i funcionament dels centres públics i d'educació especial per al curs 2010-2011, en les quals s'estableix que les decisions de canvi de centre d'un alumne o alumna corresponen als qui en tinguin atribuïda la pàtria potestat. La pàtria potestat l'exerceixen ambdós progenitors o un de sol amb el consentiment exprés o tàcit de l'altre, i són vàlids els actes que dugui a terme un d'ells segons l'ús social i les circumstàncies. En cas de desacord entre els progenitors, s'ha de tenir en compte el que determini el jutge.
Finalment, en la resolució del Departament s'exposa que des del moment que el pare va tenir coneixement de la intenció de la mare de canviar l'alumne de centre, aquest havia tingut temps d'obtenir una resolució judicial que satisfés les seves pretensions sense que es posés en joc el dret de la menor a una escolarització estable i efectiva i evitar així els perjudicis de tot tipus que hauria implicat un canvi provisional de centre previst hores abans de l'inici del curs.
El Síndic mostra el seu desacord amb el contingut d'aquesta resolució de l'Administració en tant que recull parcialment les previsions de la Llei 9/1998, de 15 de juliol, del Codi de família, aleshores vigent, atès que no té en compte l'article 139 en el qual s'establia, en regular la vida separada del pare i de la mare, que llevat que l'autoritat judicial ho disposi d'altra manera, el pare o la mare que exerceix la potestat necessita el consentiment exprés o tàcit de l'altre per decidir el tipus d'ensenyament dels seus fills. En aquest sentit, s'entén tàcitament conferit el consentiment un cop transcorregut el termini de trenta dies des de la notificació que es faci amb la finalitat d'obtenir-lo, sense que el pare o la mare que no exerceix la potestat no en plantegi el desacord.
De conformitat amb aquesta regulació, el Síndic indica que atès que hi ha constància fefaent de la separació dels progenitors i del desacord del pare amb el canvi d'escola promogut per la mare, s'hauria d'haver paralitzat el canvi de centre, a l'espera que fos l'autoritat judicial qui resolgués el desacord existent entre els progenitors respecte de l'escola, d'acord amb el que estableix l'actual Codi civil de Catalunya en l'article 236.11.4 i en les instruccions relatives a l'organització i el funcionament dels centres quan estableixen que en cas de desacord entre els progenitors, s'ha de tenir en compte el que determini el jutge.
El Síndic assenyala també que, en ignorar el desacord manifestat pel pare, es contravé el principi d'imparcialitat recollit en les instruccions dels centres quan estableixen com a regla general que no s'ha de prendre partit ni adoptar cap posicionament en les relacions privades entre els pares dels alumnes referents als seus drets i deures envers els seus fills.
Per tot això, el Síndic recorda al Departament d'Ensenyament que l'article 72.1 de la Llei 30/1992, de 26 de novembre, de règim jurídic de les administracions públiques i del procediment administratiu comú, recull la possibilitat que, un cop iniciat el procediment, l'òrgan administratiu adopti d'ofici o a instància de part les mesures que consideri oportunes per assegurar l'eficàcia de la resolució que es pugui dictar, si hi ha elements de judici suficients. En aquest cas, davant la reclamació presentada pel pare, s'hauria d'haver suspès l'assignació de plaça fins que hi hagués una resolució judicial.
D'acord amb això, atès que el canvi d'escola va fer-se efectiu i actualment hi ha pendent una resolució judicial respecte de l'escolarització de l'alumna, el Síndic suggereix al Departament d'Ensenyament que revisi les instruccions de preinscripció i matrícula i estableixi que en les sol·licituds de canvi de centre en què hi hagi constància fefaent del desacord entre els progenitors es mantindrà l'alumne al centre on es trobi escolaritzat d'origen a l'espera que es dicti la resolució judicial que correspongui.